中国新媒体（http://www.zhgxmt.cn）：读《中国法律与中国社会》有感
用如此宏大的视野对中国法律与文化做总体论述,在当时看来如此别具一格,在正统的法制史著作里无从得见。
——梁治平
2013年的1月1日,十八大后第一个新年纪元,中国最重要的两部诉讼法经过大修正式实施,中国法治建设又迈出重要的一步。然而全面落实依法治国基本方略的进程依然路漫漫兮。
法律扎根于社会,正如一方水土养一方人,而现行的法律制度却是舶来品,与传统的中华法系没有多少牵连,与几千年来一脉相承的社会观念、文化体系、价值取向天然地水土不服。当我们把社会效果、政治效果与法律效果作为统一的司法价值取向,重读《中国法律与中国社会》,去读懂中国社会传统及法律思想,对于建设现代法治中国尤其具有现实意义。
瞿同祖先生既是法学家,又是社会学家、史学家。他使用了韦伯式的社会学分析方法,将法律与社会相结合,通过极尽广博的材料征引,呈现出对于古代社会结构及法律制度白描式的展现,该书可谓百年来中国法律著作经典之翘楚。从结构上说,《中国法律与中国社会》是一部从下往上看的历史,从家庭而至阶级,从阶级而至巫术与宗教,从宗教而至儒家思想与法家思想。从行文脉络可见,在瞿老先生看来,家庭是中国社会的基本底层,家庭本位是中国古代法律的真正立足点。《中国法律与中国社会》从中国社会基本底层而上,揭示出中国社会及中国法律真正的历史走向和动力所在,同时也引发出我们对于现实的几点思考。
第一,我们如何正确认识当前中国的社会现状及社会形态对于个人行为的影响。中国传统法律制度的根基是农业社会,而根据清华大学国情研究中心主任胡鞍钢的观点,当前中国是四种社会并存:农业社会、工业社会、服务业社会和知识社会。闵行作为上海的非中心城区,近年发展起来现代工业,高科技园区及信息产业,多种社会形态并存,但传统上以农业为主,因此一般案件的当事人,大部分成长于传统的农业社会。传统农业社会的基石是什么,是家族主义,是费孝通所称的近亲远疏的“差序格局”,所以出现大量因为“讲老乡义气”而发生的暴力犯罪,家人或同乡之间的相互包庇、同乡集群上访等在现代城市社会较为少见的现象。只有深刻认识传统农业社会的形态,我们才能理解案件当事人的想法,从而有针对性地开展工作。
第二,我们如何看待中国法律传统对于现代社会观念及法治理念的影响。如前所述,现行的法律制度与传统的中华法系是割裂的。在长期的法律教育与法治建设中,我们更多地着眼于“引进西方先进法治理念”,而忽略了对于中国传统法律思想中合理因素的吸收。“实现中华民族伟大复兴”的提出,促使我们重新审视中国传统法律思想,正视其对于现代法治建设的影响。以取舍标准为例,在案件事实存在疑问时,司法实践中往往一边倒地有利于被告人,被害人的许多不解、不满与愤怒由此而来。传统法律制度并非如此,以海瑞断案的标准为例,“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁其屈弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。”这样的判断标准当然有很大的主观成分,但是否完全没有可取之处,我认为也未必。宁屈富民不屈贫民,是考虑到同等利益损失对于富民的影响程度要小于贫民,如此取舍更有利于维护社会稳定;宁屈刁顽不屈愚直,是考虑到刁顽做虚假陈述的可能性更大,如此取舍更有利于正义的实现。即使在今天,海瑞的这一标准仍有其现实与借鉴意义。又如,中国传统法律强调“以礼入法”、“明刑弼教”,历来为现代法治理念所批判,但其影响之深远在现代法治中仍时有可见。如前几年讨论的夫妻在家中看黄碟案件,以及近年来讨论的裸聊是否应当入罪、是否应当取消聚众淫乱罪、卖淫是否淫荡合法化等问题,根据西方法学理论,犯罪的本质是法益受到侵害,在家中看黄碟或者在非公开场合自愿聚众淫乱,并不存在对法益的侵害,不符合犯罪的本质。但是,当我们考虑到中华的文化传统时可以发现,聚众淫乱一类的行为即使不侵害法益,在中国传统思想中仍是极其不道德的,所谓“万恶淫为首”,必须以刑罚加以惩处,聚众淫乱罪可以说是现代版的“以礼入法”。只有正视中国法律传统的影响,我们对于现实的国情、社情以及法治理念才能有更深刻的认识,对于案情、社情、舆情的处理才能更加精确与人性化。
第三,我们应当如何在传统法律思想、文化背景下推进中国法治进程,或者说,如何将现代西方法律思想及理念融入到中国传统的法律社会中。“以铜为鉴,可以正衣冠;以人为鉴,可以明得失;以史为鉴,可以知兴替。”今天,我们再读《中国法律与中国社会》,绝不仅仅是为了学习中国法制史,更为了总结法治与社会相互适应、相互影响、相互促进的发展规律,探索现代化中国法治建设之路。数千年来,中国古代法律制度从来没有成为调整社会关系、治理国家的主导力量和基础,法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值体系,是近代西方民主政治的产物。当前中国正处于社会转型期间,一方面,传统社会秩序规则已经被打破,而新的社会价值体系尚未完全建立,传统的“宗族”、“乡绅”已经失去其对于乡土中国的巨大影响力与控制力,成亿的农民工从农业社会被直接抛入工业社会甚至信息社会,对于新的社会秩序与规则的不适应也是造成目前刑事案件高发的一个重要因素。另一方面,以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。“法律面前人人平等”、“依法治国”、“尊重和保护人权”、“公民的财产不受侵犯”等一系列原则已经深入人心,并上升为宪法原则,政治、经济、文化和社会生活的各个方面都已经实现了有法可依。从全盘西化到全盘苏联化,再到走中国特色法治道路,中国在社会迅速转型的同时,也面临着传统伦理纲常与现代法治理念的激烈碰撞。中国的刑事政策,也随之经历了从“严打”到“宽严相济”的转变。如何更新我们的执法理念,使之既适应现代刑事政策的发展趋势,又符合我国的现实国情,是值得每一个政法工作者深思的问题。
钱穆先生在《国史大纲》中写道:“所谓对其本国已往历史略有所知者,尤必附随一种对其本国已往历史之温情与敬意。”读《中国法律与中国社会》,固然让我们萌生出对于传统中华法律思想的温情与敬意,更激励我们鼓起探索未来中国法治道路的信心与勇气。
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