第三章 经济法的社会本位与法益保护结构

中国新媒体（http://www.zhgxmt.cn）：第三章 经济法的社会本位与法益保护结构

社会公共经济利益的法权形式及实现途径——第三章 经济法的社会本位与法益保护结构

郭富青

【正文】
    第三章 经济法的社会本位与法益保护结构　

　　法律是对各种利益协调、平衡的规则体系。不同法律部门调整社会各种利益的范围、立足点、方式和方法都会有所不同，因而形成了不同的利益保护构造，这使公法与私法，以及公、私法内部不同的法律部门具有自身的特征，彼此相互区别开来。本章从经济的社会本位出发，运用比较分析的方法将经济法的法益结构与其他法律部门的法益结构进行比较，从而更加清楚地揭示了经济法的本质属性，其目的是更加准确地把握经济法的法益结构及制度功能。　

　　一、法律的本位与法益结构　

　　法律就是为了调整利益关系而产生与存在的。在社会利益体系中，总体而言存在着两大类利益冲突需要法律规范体系予以调整，即社会个体利益之间的冲突，社会整体利益和社会个体利益之间的冲突。一般而言，私法调整前者，而公法调整后者。传统的法律体系与法学理论也正是基于这样的认识而建立起来的。德国法学家耶林曾经说过，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的根源，所有的法律都是为社会利益而产生。法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义与利他主义的结合。法益就是法律所保护的利益。台湾学者曾世雄认为，“所谓法益，是指法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”法律对各种利益的平衡途径，首先是确立利益本位，其次是建立法益结构体系，然后通过权利、义务、法律责任进行制度安排，最终保证各项利益能够按预定设计顺利实现。　

　　法律本位是指法律的立法指导思想、基点、基本原则、宗旨和精神的集中与综合体现。法益则是指法律所保护的利益。法益保护有三元论、二元论和一元论三种主张，三元论认为国家、个人和社会属于法益保护的范围；二元论认为存在个人法益与超个人的法益；一元论认为除了个人法益之外，不存在超个人的独立的社会和国家利益。在前两章中我们对利益的多元性进行了详细的考察，对各类利益的内涵与外延做了比较分析，因此，笔者认为利益多元化是一种不以人的意志为转移的客观存在。正因为如此，法律对多元化的利益采取不同的态度和方法加以保护，才能形成法益结构。法益结构就是指法律对所保护的各种利益，按照先后次序、轻重缓急区别对待，分别加以保护而形成的结构体系。一部法律所保护的利益往往不是单一，而是就多种、多层次利益的保护形成一个系统的规范体系。然而，不同法律部门对不同利益形态加以保护所形成的法益结构具有较大的差异，进而构成了不同法律部门的区别。正如王保树教授所指出的，“人们不可能设想,经济法将以保护社会上存在的所有形态的利益作为自己的任务。同样，也不可能设想，经济法会不加不加区别地将任何具体形态的利益作为自己的首要保护目标。”实际上，不仅经济法如此，其他任何法律对不同利益在保护方面，均会依据一定的准则，进行取舍、排序，有所侧重，选择不同的保护方式，最终，做出不同的法益结构安排。　

　　法律的法益结构安排是建立在法律本位的基础上的，也就是说，法律本位是法益结构的基石。有什么样的法律本位观，就有什么样法益结构。法益结构决定于法律本位中的法益目标。根据不同的标准我们可以对法益目标进行归类。依保护的形态的不同，法益区分为积极法益和消极法益。前者指法律保护和积极实现的利益；后者指法律消极地排除他人之侵害的利益。以利益是属于法律的直接保护还是间接保护的对象为标准，可以将法益划分为直接法益和间接法益。直接法益是指法律直接保护的利益对象，法律对直接法益的保护，不需要其他利益作为中介；而间接法益则是法律以某种其他利益对象为中介而连带保护的利益对象。例如，《产品质量法》既保护产品生产和交易的秩序，也保护个别消费者或用户的利益，但是，它是通过直接保护社会大众对产品的消费和使用安全这一公共利益，来达到对特定消费者或用户的个体利益加以保护的目的。由此可以看出，公共利益是其保护的直接法益，消费者或用户的个体利益则属于其保护的间接法益。“每一个法律部门的法益只能是一个凸现一种利益目标，并有多种利益目标组成的利益保护结构。”以个人为本位的法律必然注重于私人利益的保护，强调“私人财产神圣不可侵犯”；而以社会本位的法律则会确立社会公共利益优于私人利益的保护原则；以国家为本位的立法又必然会强化公权力，主张国家利益高于一切。　

　　二、公法的本位及其法益结构　

　　古罗马时期的“公法”与“私法”的划分是法学家乌尔比安以“私人利益”和“公共利益”为划分标准形成的。这是建立在政治国家与市民社会分化和对立的基础之上的。乌尔比安将涉及国家利益、以维护社会利益的为目标的规范归入公法，涉及私人利益，维护私人利益的规范归入私法。但是这并不意味着公法就不保护私人利益，也不意味着私法只保护私人利益，可以置社会公共利益、国家利益于不顾；而是强调公法以保护国家利益、社会公共利益为本位；私法则以保护私人利益为本位。　

　　公法往往将社会公共利益上升或拟制为国家利益，或者说让社会公共利益披上国家利益的外衣，以国家利益的名义获得保护。宪法是立国之本根本，国体和政体都要通过宪法的规定加以确立，然而，建立的国家目的是谋求人民的生存和发展，让人民安居乐业，过上更加美好和幸福的生活。为此，我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”另外，《宪法》规定了公民的基本权利和义务，国家机构，全国人民代表大会，中华人民共和国主席，国务院，中央军事委员会，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，人民法院和人民查检察院，国旗、国徽、首都。行政法是调整行政主体行使其职权而发生的各种社会关系所形成的法律原则和规范总称。它是通过界定行政权利的边界，督促行政工作人员依法行政，防止其越权或滥用职权，使行政系统能够高效运转，充分体现国家的各项职能，保护国家利益和社会公共利益，进而促进人民大众中每一个人的个人利益的实现。行政诉讼法则是从程序方面确保行政机关依法行政，通过正当的程序限制公权力的滥用，从而确保人民享有充分的权利和自由。我国《行政诉讼法》第1条明确规定，为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。刑法按犯罪所侵害的法益可以将犯罪划分为侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵害个人法益的犯罪，德国1871年的刑法典就是以此为基础，建立了刑法的分则体系。我《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”该条所构建的法益结构十分鲜明，国家、社会、法人（包括劳动群众集体）和公民个人的利益依次排列，分别加以保护。按照刑法学中“社会危害性”学说，认为犯罪在本质上具有社会危害性，而不仅仅是对公民个人的侵害，因此，刑法以保护社会安全为已任，属于公法的领域。　

　　由以上，我们可以看出公法是以国家利益为立法本位，但是这里的国家利益只是社会公共利益的表现形式，其实质内核仍然是社会公共利益。因为国家利益与社会公共利益在公法的假设中是完全一致的。由于公法调整社会关系时，以国家利益为本位，所以，在公法的利益保护结构中，国家利益是处在第一位的，并且公法是通过维护和实现国家利益来促进社会公共利益，最终保护和实现个体利益的。公法为了实现这一利益保护结构，以国家机器作为后盾，实行国家统治，围绕行政机关的权力这一中心，采用命令与服从的强制手段调整不平等的纵向管理关系。　

　　三、私法的本位及其法益结构　

　　私法是调整、保护自然人、法人和其他社会组织的个体利益为基点的法律，私法的本位就是个体利益。因此，私法的任务是以意思自治为原则，尊重个体的权利和自由，实现个体利益最大化。为此，民商法确立了“契约自由”、“私有财产神圣不可侵犯”、“自己责任”三大原则，充分调动个体创造财富，实现自我发展的能动性和积极性。但是民法除了个体利益之外，同样也保护国家利益和社会公共利益。只不过，由于民法的价值取向和法益目标决定了诸种利益在民法的法益结构中的地位和表现形式是不同的。“作为私法核心的民法，虽不积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍发挥着消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。”“事实上，对民法来说，要求的是消极地不侵害社会公共利益而不是积极地促进社会公共利益。”由此可知，民法保护的国家利益与社会公共利益属于消极法益。此外，由于民法将千差万别的各类民事主体高度抽象为一般的人，这就脱离了现实生活中有着个性差异，活生生的具体的人。因此，民法以民事主体一律平等为基本原则，但是它不可能做到实质上的平等，只能勉强维持形式上的平等。“从主体看来，民法是‘能人法’而不是‘平民法’，那些劣者弱者败者，根本不配充当民法的主体。民法不足以维持每一个人作为人的主体资格，民法不可能反映社会本位的要求。”就我国《民法通则》而言，其第1条规定，“保障公民、法人的合法的民事权益”。同时，第7条规定，“不得损害社会公共利益”。这表明我国民法、商法既保护公民、法人的个别利益（个体利益），也保护社会公共利益。并且在不损害公共利益的前提下，公民、法人利益的保护是第一位的。从这一利益保护结构中我们明显地可以看出：（1）《民法通则》的法益目标是积极地保护公民、法人合法的民事权益，充分彰显了《民法通则》的个人本位的特征；（2）《民法通则》积极地保护公民、法人合法的民事权益，消极地保护社会公共利益；（3）在《民法通则》的法益结构中，个体利益在诸种利益中居于优先的顺位。　

　　市场经济鼓励个人追求自我利益最大化，但是由于个体在体力、智力、知识方面的差异，必然导致个人掌握和分配财富的不平等，无法最终实现社会公平和正义。这种社会财富分配的不平等的客观结果，必然引发社会矛盾和社会秩序的不稳定。另一方面，个人占有和分配社会财富的不均等必然造成强势群体和弱势群体的两极分化，导致法律形式上的平等或机会均等被事实上的不平等所取代。然而，民商法的利益保护结构，以及平等、自由，即意思自治的调节方式只能确保个人利益最大化的实现，却无法克服不正当竞争、垄断这些事实上的不平等，以及社会资源和财富分配不公的趋向，这就需要经济法矫治。　

　　四、经济法的本位及其法益结构　

　　经济法起源于西方资本主义社会由自由竞争阶段进入垄断时期，由于过度地放任自然人和法人自由竞争的行为，使得经济过度集中，大量的财富和经济资源向少数垄断者集中，而垄断行为反过来排斥、限制竞争，最终妨碍社会公共利益。对此种市场失灵现象，民商法的自身调节机制无能为力，因此，为了弥补民商法的缺陷和不足，经济法应运而生。“如果以系统工程的方法看，传统民法以个人权利保护为宗旨，行政法以其对公权力的规制为宗旨，经济法则从产生之日，就肩负着从社会利益本位出发，追求‘社会公共利益’的重任。其本质是强调国家从社会整体利益的角度，对整体经济生活的介入，以消除自由放任和极端个人权利本位对社会经济发展造成的消极影响，解决个体营利和社会公共利益的矛盾，促进经济和社会的良性运行和发展，这是社会化大生产对法律调整的必然要求。”经济法的社会本位性决定了它必须“将社会公共利益作为第一保护目标的经济法利益保护结构可以适应首先保护公共利益，或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护公民、法人利益的需要。该各利益保护结构反映了社会整体调节机制的要求，也是这种机制作用的目标。”经济法的法益结构体现出以下特点：（1）经济法与属于纯公法的宪法、刑法及行政法等法律虽然都立足于社会本位，但是却有所不同。前者将社会公共利益作为直接的法益保护目标，其内容和表现形式，以及法律制度的安排，均直接地体现维护社会权益；而后者则先将社会公共利益委托于国家作为代表，通过法律技术拟制为国家利益，而后通过建立和维护国家机关的正常运转，完善和促进国家经济管理管理秩序功能的有效发挥，再复原为对社会公共利益的保护。因此，从公法的表现形式及权益外观上看，公法体现的是国家本位。（2）经济法与民法的法益目标与利益保护结构不同。“违反公平竞争行为所直接侵犯的往往不是某个公民和法人的利益，而是社会公共利益。或言之，它是通过侵犯社会公共利益，侵害市场经济秩序，而侵害公民、法人的个体利益的。因此，将公民、法人个体利益作为第一保护目标的民法、商法的法益结构不适应纠正违反公平竞争行为和破坏宏观经济经济管理秩序的需要。相反，将社会公共利益作为社会第一保护目标的经济法的法益结构可以适应首先保护社会公共利益或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护每个公民、法人的需要。经济法的法益结构并非忽视公民、法人的利益，而是通过对社会公共利益的保护进而实现对公民、法人利益的保护。这种法益结构是凸现了对社会公共利益的保护，而不是将社会公共利益作为唯一的利益进行保护，可以建立一种秩序，使公民的个人利益、法人的个别利益、国家利益最大限度地得以实现，但同时以使这诸多利益实现的任意性得到节制。”（3）无论是刑法或民法其利益保护结构中的社会公共利益均属于消极法益。刑法对犯罪行为只是消极的预防，刑罚制裁是一种典型的事后制裁；民法对社会公共利益的保护则仅停留在满足于设定“禁止性规范”或“义务性规范”，即在立法中规定：“民事行为不得违犯社会公共利益，违犯社会公共利益的民事行为无效”。然而，在经济法的法益结构中，社会公共经济利益则属于积极法益。经济法不仅明确规定了经济管理部门的经济权限，而且也确定了公民、法人和其他经济法主体保护社会公共经济利益的权利及社会责任。在经济法的实施中，执法机关可以通过扶持、鼓励手段，宏观调控措施，以及市场准入等对经济活动的事前监管理方式，积极地促进社会公共经济利益的实现。因此，经济法利益实现机制是事前保障为主，并辅之以事后救济手段。　

　　五、经济法的社会本位与法益结构的具体表现　

　　就西方国家法律发展的一般趋向而言，随着自由竞争经济发展到垄断阶段，法律则由以个人为本位向以社会为本位转变。许多学者开始注重和强调法律的社会性。现代自然法学派人物具有明显的社会本位倾向，法国的惹尼强调，必须根据当时的社会需要和社会关系来适用法律。德国的布伦纳强调，人和共同体的相互关系是不平等的，个人永远服从共同体，共同体或共同关系优越个人的地位。比利时的达班也强调法的社会目的，他把正义分为交换的正义、分配的正义和法律的正义。认为法律的正义表现为个人对群体、尤其是国家共同体应尽的义务。强调公共利益与正义或道德原则相一致。罗尔斯把社会理解为人们之间既相互合作又相互冲突的结构。共同需要产生合作，而争取较大比例的利益则产生分歧。为了确定社会合作之中的利益和负担，分配社会的权利和义务，就需要有社会的正义原则。“正义是社会制度的首要价值。”罗科斯·庞德曾指，17世纪曾经一度对公共利益推崇备至，只考虑统治阶级的利益而扼杀了个人的道德和社会生活,以致保护个人权利的《人权宣言》和《权利宣言》应用而生。“过去被人们推入私人领域的冲突现在进入了公共领域；公共重点单位逐渐成为一个利益调节场所；群体需要不能指望从自我调节的市场中获得满足，转而倾向于国家调节。”需要注意的是，法律在总体和发展趋向方面注重社会公共利益，并不等于所有的法律都以社会为本位，更不意味着所有法律部门的利益保护结构趋同化。因为法律的调整对象、范围和调整功能划分依然存在科学的合理性。法律由个人本位向社会本位的转变，一方面使公法的重要性得以凸显，并且注重从增进社会公共利益的角度协调国家与社会、公与私之间的关系；另一方面为经济法和社会法的产生和发展提供了广阔的空间。　

　　（一）经济法的社会本位决定了其法益目标首先是保护社会公共利益　

　　经济法首要的法益目标是社会公共利益。经济法从实践到理论都在追求对社会公共利益的保护。“经济管理关系的社会性决定了它的利益需求不同于民事关系、商事关系、行政关系的利益需求。民事、商事关系的个体性，决定该种社会关系的利益需求量具有个别性；行政关系的隶属性和垂直性，决定了利益需求的集中性，即国家利益。而经济管理关系的社会公共性，则使该种社会关系的需求着眼于社会整体。这就是经济法凸现社会公共利益的法益结构的社会根源。”经济法的立法宗旨就是以实现社会公共利益为出发点，协调个体利益与社会公共利益之间的冲突，通过社会公共利益最大化，为个体利益实现提供保障、条件、物质和制度基础。评价经济法调整社会经济关系的社会、经济效应的高下，必须以其是否促进了整个社会经济利益的最大化为标准，而不应该以是否全面、公平地保护了某一个体的利益为依据。　

　　作为经济宪法的反垄断法立足于社会本位，在其利益保护结构中，社会公共经济利益的保护始终居于主导地位，这一点与其他法律相比之下，尤其明显。《中华人民共和国反垄断法》（送审稿）第1条（立法目的）规定：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”第3条（垄断行为的定义）规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。”明确宣布垄断行为不仅是侵害个别经营者和消费者单个人利益的行为，而且是危害社会公共利益的行为。正因为如此，为公平竞争创造良好的环境和条件，才能成为，各级人民政府及其所属部门所承担的法律责任（《中华人民共和国反垄断法》（送审稿）第5条“政府的责任”）。出于同一原因，法律赋予社会公众对反垄断行为的社会监督权，国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督（《中华人民共和国反垄断法》第7条“社会监督”）。从以上规定我们可以看出，字里行间均洋溢着维护社会公共利益的精神。　

　　(二)经济法的社会本位、法益结构在其调整对象中的体现　

　　尽管我国经济法学界对经济法的调整对象，在认识上依然存在着分歧，但是有两点已经形成共识。一是大经济法的观点已经被经济法仅调整特定领域经济关系的新观念所取代。二是无论在经济法的调整对象方面持有何种观点，但是对经济法以社会为本位却是经济法学界的共同主张。新纵横统一说认为，“经济法的立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。”该学说以经济法从“社会整体利益出发”，实现“社会的整体目标”，揭示经济法的调整对象是以社会公共利益为本位的经济利益关系。王保树教授提出社会公共性说，认为“经济法仅以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系为其调整对象”，而社会公共性的经济管理关系“表现为一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体，着眼于社会整体的市场管理和宏观经济管理”。并且，认为行政管理关系与社会公共管理关系截然不同。行政管理关系具有隶属性，社会公共管理关系则不具有隶属性。不能将不平等主体之间的管理关系等同于行政隶属关系。经济法调整的社会关系是在政府以社会管理者的名义对社会经济生活进行适度干预时发生的管理关系，不能以社会隶属性揭示它的特征，只能以社会公共性揭示他的特征。漆多俊教授主张的国家调节说认为，“维护社会经济总体效益，是国家所有的经济调节行为以及全部经济法立法和实施活动都必须追求的目标，遵循的原则，环绕的中心，体现的灵魂”。该主张以经济法表现为国家调整经济关系是出于“维护社会经济总体效益”的目标，说明了经济法的社会本位性。杨紫烜教授倡导的国家协调说认为，作为调整市场管理关系基本原则的社会利益原则，是指“政府对市场进行管理、监督，要从社会整体利益出发来考虑”。　

　　(三)经济法以社会为本位的利益保护结构决定了其调整机制的整体性　

　　在很长的历史时期里，人们一直主张个人本位和意思自治，认为个人利益与社会利益具有一致性，只要充分保障了个人利益的最大化实现，就可以促成社会利益的最大化，进而主张赋予个人以完全的意志自由，让其自由选择，在此观念基础上建立体系完备的私法；后来人们认为二者之间并不完全和谐，在处理二者的关系时，从社会本位的角度审视如何平衡二者的利益关系，于是，在此观念的基础上产生了经济法。罗斯福在反思1929年的经济危机时，明确地指出，“十年的放荡不羁，十年的集团的利己主义——所追求的唯一目标表现在这种思想上——‘人不为已，天诛地灭’。其结果是百分之九十八的美国人口都遭受到天诛地灭。”这说明单纯的市场自由竞争具有很大的局限性，市场调节一旦失灵就会对社会造成巨大的破坏，引起社会经济秩序的混乱，无论是个人利益或社会公共利益均无法幸免于难；市场失灵具体表现为：市场机制不能解决宏观总量平衡的问题；市场机制不能解决国民经济的长期发展问题；市场调节难以调节和优化产业结构；市场机制不适宜公共物品的有效生产也无法通过市场体系由生产者与消费者之间交易来提供；市场机制难以解决外部性问题；市场机制无法防止垄断；市场机制不能解决收入分配不公问题；市场机制本身易受破坏。另外，在意思自治下的自由竞争无法自动地实现社会的公正。然而，所有这些局限性在民商的利益保护结构框架下是无法克服的。因此，对以个人为本位的民商法调整机制的缺陷的弥补的使命就必然要由以社会公共利益为本位的经济法来担当。正如，罗斯福在“新政”时期，痛切地感到一个世纪以前美国经济被作为一个统一的整体，但是由于过分的强调和关注个体的私利，随着时间的推移，国家已被分割的支离破碎。因此，他认为“全国性的思考，全国性的计划和全国性的行动是防止未来几代人再经历全国性危机的三大要素”。　

　　经济法的社会本位、法益目标和法益结构决定了经济法调节机制的选择，因为只有与之相契合的调整机制才能完整地体现其本位的规定性，实现法益目标及法益结构中所保护的各种利益。综观所有的法律部门，我们大致可以归纳出四种法律的调整机制：（1）行政调节机制。就是由行政法的国家本位所决定的调整机制，其特点是通过国家统治，运用强制的手段，行政命令和服从的方式，调整国家与人民，管理者与被管理者具有上下隶属性的社会关系；这种关系具有不平等性、不对等性，多刚性少弹性，在法律规范的性质上往往表现为禁止性规范和强制性规范。（2）普通个别主体的自我调节机制。这是民法以个人为本位所决定的一种调整机制，其特征是以意思自治为基本原则，尊重个人自由，保护私权，主张民事主体对自己的事务由其根据自己的意思自我做主，做出最佳的判断和选择。在法律上多表现为任意规范，并且允许民事主体根据约定，排除任意性规范的适用，即遵循“契约优于法律”的原则。（3）营利的自我调节机制，依赖于商事主体的意思表示、行为和自我约束，适用于平等的商事主体之间，采用商法形式。营利性的自我调节机制在本质上与普通个别主体自我调节机制并无较大的区别，它只不过是针对特殊商事主体和商行为所制定的一套特殊法律规则体系所形成的调节机制。（4）社会整体调节机制。这是经济法从社会公共利益出发，不依赖于平等主体的意思表示，而依赖于社会公共管理，运用强制性、间接调控性、促导性等手段调整公共性社会经济管理关系的调节机制，采用经济法的表现形式。垄断是一种经济奴役，是对他人自由的妨碍和剥夺，“少数人已经几乎全面掌握了别人的财产，别人的金钱，别人的劳动——别人的生命。对我们许多人来说，生活已不再是自由的；自由已不再是现实的”。“我们奉行的生活方式要求政治民主和以赢利为目的的私人自由经营应该互相服务，互相保护——以保护全体人而不是少数人最大程度的自由”。不正当竞争和垄断是市场调节和当事人意思自治的必须结果，对这些行为及其相关的经济关系进行矫正，民商法的自我调节机制必然无能为力、无所作为，因为不正当竞争和垄断现象本来就是民商法调节机制的副产品；行政法以公权利为中心的调节机制，采用单纯的命令与服从手段，刚性有余，弹性不足，往往会矫枉过正，窒息经济发展活力，出现“一管就死”的尴尬局面。由于公共性经济关系的多样性、广泛性和复杂性，因此经济法的调整必须将“有形之手与无形之手结合起来”，采取平衡协调法、综合调整法、系统调整法和整体调整法等多种调整手段并重，才能实现应有的功能。民商法的法律调节机制是促使民事当事人“自求多福”；然而，由于不正当竞争和垄断行为的大量涌现，使民事当事人的个人自由和利益追求已无法实现时，必须要由经济法律的整体调节机制通过平衡、协调当事人之间的利益冲突，促进当事人之间的互利合作，谋求社会大众的公共福利。　

　　（四）经济法的社会本位及法益目标决定了经济管理权和宏观调控权的公共性　

　　首先，对经济管理关系、个体利益的冲突关系进行管理和调控的经济权限是社会公意而不是私人意志的体现，公共经济管理和调节权限只能由公共机关拥有而不能由私人所享有，这种经济管理和调节权限必须依法行使而不能像私人权利那样可以放弃和转让，并且具有国家直接的强制力。其次，经济管理和调节权限的宗旨具有公共性。作为国家行使的公权力，它行使的宗旨是强制追求私人利益的人们去促进公共利益的实现，而不是单纯地促进和保护私人利益的实现。当私人利益之间发生矛盾，私人利益、国家利益与社会公共利益发生冲突，公共经济管理和调节权力的介入必须以社会公共利益代表者的身份，以社会公共利益优位的原则加以调整和处理。最后，公共经济管理和调节权限的行使是否具有合法性，以及进行经济和社会效应的评判标准也必须以社会公共利益是否获得了公平、有效的维护为依归。　

　　（五）经济法的社会本位、法益结构决定了其规范的性质　

　　无论是西方或东方国家20世纪以来，法律的发展均突破了公法和私法划分的藩篱，出现了公法与私法融合的现象。西方法律的重整过程是“私法公法化”；而我国重整的过程则主要是“公法私法化”。东西方法律的重整方向呈背道而驰的现象，并不存在谁对谁错的问题，这种差异完全是由于东西方原有的经济体制、法制传统与法律价值取向等社会政治、经济与历史大背景不同所至。经济法由于是社会经济由自由竞争走向垄断阶段的产物，其所面对社会经济关系，远比民法诞生时所调整的简单商品经济关系要复杂的多，它要矫正已经被市场调节扭曲的社会经济关系，依靠传统单一的任何法律规范都将无济于事。正因为如此，经济法产生之时，就突破了公法与私法及传统部门法之间的界限，形成了由多种法律性质的规范有机结合的、综合性的规范体系。“经济法规范不是私法规范，私法规范比较概括从而有利于私权推定，私法规范的任意性有助于保障私人的意思自治；也不是公法规范，公法规范比较具体从而有利于权力制约，公法规范的强制性有利于国家意志的贯彻。经济法规范介于两者之间，它寻求基本原则与具体规范的最佳结合，经济法规范比较适中从而有利于社会私权利和公权力的合理适用，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于社会公权力根据具体情况审时度势灵活地自由裁量。”经济法是“公法与私法在一定范围内相互渗透和融合。”是以“公法为主，公私兼顾的法”。还有学者从经济法产生的社会基础，论证道：“由于商品经济的演变和发展，以往政治国家与市民社会各自据守公法与私法领域的二元法律结构即被打破，产生了政治国家与市民社会相互交错与交织于一体的新的法律领域，这一领域被描述为经济法。经济法是商品社会经济关系演变和发展的产物，是公法和私法相互渗透和作用的产物”。例如，德国颁布的《能源经济法》第2条第2项规定：“本法所称之能源事业，系不论法律方式及所有权关系，凡有提供或管理电力及瓦斯之企业及商号皆属公共能源供给。”第3条规定，帝国经济部长有权要求本法所规范的企业，提供任何有关经济与技术事实的资讯；部长有权以公共利益为由，否决各企业对能源设施的兴建、更新、扩充及停止使用计划。第7条规定部长有权颁布行政命令，或对个案颁布行政处分来决定能源契约的费率与售价。1932年12月4日颁布了《地区大众运输法》，本法在其前言中宣布：“在国家社会主义时代，运输的指挥是国家的任务，交通工具可为私人或公有，但是皆须受到全国统一的法令所拘束。”以上两部法律将公法与私法相融合，使二者相互协力，共同解决社会经济问题。　

　　我国早期的经济法研究曾经把经济法法域归属定位于公法，但是，现在对经济法公法兼有私法的定性，基本取得了共识。　

【注释】
作者简介：郭富青，男，1962年11月26日生，汉族，河南省开封县人。1986年毕业于西北政法学院法律系，获法学学士学位。毕业后留校任教三年，1989年考上西北政法学院经济法专业硕士研究生，1992年毕业，并于华东政法学院获得法学硕士学位。毕业后留校任教。2001年，应邀赴香港城市大学作访问学者半年，2002年晋升为教授职称。长期以来从事商法学、经济法学的教学研究工作，尤其是致力于企业法、公司法领域的理论与实务研究，有较深的造旨。主要论著有《合伙企业法论》、《公司法教程》、《企业法》等8部，并在《法律科学》、《法商研究》、《甘肃政法学院学报》、《经济法制》、《河北法学》、《社会科学家》等刊物，公开发表法学专业论文50多篇。其中有8篇被中国人民大学报刊复印资料全文转载，3篇被收入《中国商法精粹》。《建立我国拍卖法律制度初探》一文曾于1996年荣获中国社会科院法学研究所举办的“中国法治之路”青年法学论文优秀奖；《论现代企业集团组织运行的法律机制》，1998年荣获中国法学会民法学、经济法学研究会优秀论文三等奖；《建立我国商事信用法律制度体系及营造社会信用环境的思考》，荣获2002年中国法学会商法学研究会优秀论文三等奖；《论商法的立法模式》，荣获2004年中国法学会颁发的，中国商法学研究会“青年优秀论文”2等奖。现任西北政法大学经济法专业研究生导师组副组长；中国商法学研究会常务理事；西安市仲裁委员会仲裁员；陕西省治理商业贿赂领导小组办公室专家；咸阳市中级人民法院法学专家咨询委员会委员。

参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。

按一元论的观点，除了个人利益之外，不存在超个人的其他任何利益，那么，法律所保护的也只能是单一的个人利益，当然，也就不可能形成法益结构。

王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第73页。

同上书，第74页。

参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第154-161页。

王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》，2004年，第6期，第104~116页。

王保树、邱本：《经济法与社会公共利益论纲》，载《中国经济法精萃》（2002年卷）机械工业出版社2002年版，第89页。

同上书，第88页。

徐杰：《论经济法的立法宗旨》，载《中国经济法精萃》（2002年卷）机械工业出版社2002年版，第72页。

王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第66页。

王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第75-76页。

罗科斯·庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第77页。

汪晖，陈燕谷著：《文化与公共性》，三联出版社1998年版，第128页。

王保树：《论经济法的法益目标》，载《经济法精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年出版，第80页。

20世纪80年代，经济法诞生之初的主流观点“纵横统一论”，认为经济法调整国家机关、企事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及他们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系，既包括纵向的社会经济关系，也包括横向社会经济关系。

潘静成，刘文华：《经济法》，中国人民大学出版社1999版，第55页。

王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999版，第30页，第35页

漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998版，第74页。

杨紫烜：《.经济法》，北京大学出版社1999版，168页。

《罗斯福选集》，商务印书馆1989年版，第188-189页。

同上书，第144~145页。

《罗斯福选集》，商务印书馆1989年版，第126页。

同上书，第121页。

董保华：《经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题》，《法律科学》，2003年第2期，第61页。

王保树、邱本：《经济法与社会公共利益论纲》，载《中国经济法精萃》（2002年卷）机械工业出版社2002年版，第100页。

刘文华：《中国经济法理论论纲》，载《中国经济法精萃》（2002年卷）机械工业出版社2002年版，第64~69页。

单飞跃：《经济法的权利范畴研究》，载《经济法论文选萃》中国法制出版社2004年版，第192页。

(此文不代表本网站观点，仅代表作者言论，由此文引发的各种争议，本网站声明免责,也不承担连带责任。)