中国新媒体（http://www.zhgxmt.cn）：关于劳动和社会保障部(2005)12号文件与《劳动合同法》第94条是否相悖的的讨
关于劳动和社会保障部(2005)12号文件与《劳动合同法》第94条是否相悖的的讨论。
这两个不同法律对同一事件不同的规定
关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号（下称12号文件）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
中华人民共和国劳动合同法（劳动合同法）第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。（下称94条）
笔者认为这二条不同的规定是矛盾的,其理由是：
一：认定承担责任的前堤不同，12号文件以实际用工人不具备用工主体资格为由，把实际用工人与劳动者的雇佣关系直接变成了发包方与劳动者的劳动关系。而94条并没有否定实际用工人与劳动者的雇佣关系，只是确定由发包方与实际用工人相互承担连带责任，赔偿给劳动者造成的损失。
二：12号文件第4条规定的是无过错责任，是一种行政责任，其处理的法律依据是《工伤保险条例》。而《劳动合同法》第94条规定的是连带责任，是民事责任。其法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
三：94条是《中华人民共和国劳动合同法》中的规定， 是由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于通过，并于2008年1月1日起施行的。而12号文件只是，劳动和社会保障部于2005年5月25日 发布的一个关于确立劳动关系有关问题的通知。因此，它的法律效力远远低于94条的规定。
区分这二条不同的法律规定的意义
案例，具有用人资质的发包人把施工部分项目分包给没有用人资质的自然人（包工头），自然人（包工头）雇佣劳动者，劳动者在参于施工时受到工伤。本案如果适用劳动部的12号文件，则由发包人依照《工伤保险条例》的规定给劳动者赔偿。本案如果适用劳动法的94条规定，则由发包人与包工头依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，连带给劳动者赔偿。
上述理解是否正确，请法律高手给于指教。
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| | 楼主 |
作者：均在民间 时间：2009-01-11 21:27:02
中国的那些自称是专家的混混，连雇用关系和劳动关系都不能分清楚，要他们指定同意的劳动、劳工法，真是勉为其难。
| 1楼 |
作者：wjtan 时间：2009-01-11 22:28:54
《劳动合同法》比《劳动和社会保障部(2005)12号文件》的法律效力位阶要高，而且《劳动合同法》是新法，所以，在《劳动合同法》出台后，劳动部文件跟《劳动合同法》有抵触或不相符的部分自动失效。
| 2楼 |
作者：wjtan 时间：2009-01-11 22:38:52
“本案如果适用劳动法的94条规定，则由发包人与包工头依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，连带给劳动者赔偿。”
—— 本案中，如果没有购买工伤保险的，根据《劳动合同法》的规定，也是由发包人与包工头先依照《工伤保险条例》规定的待遇给劳动者连带赔偿，不足部分再由发包人与包工头依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，连带给劳动者赔偿。
| 3楼 |
作者：gjimmy 时间：2011-01-18 11:38:27
“本案如果适用劳动法的94条规定，则由发包人与包工头依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，连带给劳动者赔偿。”
—— 本案中，如果没有购买工伤保险的，根据《劳动合同法》的规定，也是由发包人与包工头先依照《工伤保险条例》规定的待遇给劳动者连带赔偿，不足部分再由发包人与包工头依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，连带给劳动者赔偿。
没有这样的规定。
首先，要明确的是，《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是不能同时适用的，法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款。
那么究竟94条中的“连带赔偿责任”指的是依据《工伤保险条例》还是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿责任呢？综合《劳动合同法》第七章的规定来看，均是规定了用工责任的同时也规定了赔偿责任，那么，这个赔偿责任就应该指的是民事赔偿责任，而不是用工责任。也就是说，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行赔偿。
| 4楼 |
作者：威马逊O 时间：2014-11-30 10:24:59
@西府渔翁
两者本质上并无冲突！
所谓主体，所谓连带，都表达了同一个意思，就是发包人和承包人都有赔偿责任。
但是，有一点需要注意的是，劳动部门用工主体资格的问题是指不签订劳动合同的那种关系，在劳动合同法中则已全部纳入合同制度都应签订合同了。
这是劳动合同法对用工主体的扩展，把原先不签合同的，也需要签订咯。就这么个回事。
基于两者规定没有本质冲突，而劳动合同法作为上位法，且规定更全面、有新的内涵，按劳动合同法规定执行，就行了。
| 5楼 |
作者：威马逊O 时间：2014-11-30 10:27:32
@均在民间 2009-01-11 21:27:02
中国的那些自称是 专家 的混混，连雇用关系和劳动关系都不能分清楚，要他们指定同意的劳动、劳工法，真是勉为其难。
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文字游戏而已，不会分不清楚吧？你也太轻看专家了。
| 6楼 |
作者：威马逊O 时间：2014-11-30 10:37:14
@wjtan 2009-01-11 22:28:54
《劳动合同法》比《劳动和社会保障部(2005)12号文件》的法律效力位阶要高，而且《劳动合同法》是新法，所以，在《劳动合同法》出台后，劳动部文件跟《劳动合同法》有抵触或不相符的部分自动失效。
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你这个说法，值得商榷。只有针对规定同一对象，两个规定打架，才按位阶高的执行。
随便举个例子更好理解：
法律一规定，私拆私人信件的，罚款1000元。
法律二规定，私拆私人信件的，罚款5元。
上述这两者情形才叫冲突、抵触、不相符。两者不能同时执行。
法律一规定，私拆私人信件的，应向信件所有人支付100元赔偿款，公安机关还可处以以7日拘留措施。
法律二规定，私拆私人信件的，除向信件所有人支付100元赔偿款外，还须书面道歉。
上述这两者情形就不属于冲突、抵触、不相符。两者同时可以执行。
| 7楼 |
作者：威马逊O 时间：2014-11-30 10:46:30
@gjimmy 2011-01-18 11:38:27
“本案如果适用劳动法的94条规定，则由发包人与包工头依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，连带给劳动者赔偿。”
—— 本案中，如果没有购买工伤保险的，根据《劳动合同法》的规定，也是由发包人与包工头先依照《工伤保险条例》规定的待遇给劳动者连带赔偿，不足部分再由发包人与包工头依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，连带给劳动者赔偿。
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有点纠结了吧，简单而言，因工作遭受事故伤害或者患职业病的，属于劳动工伤范围的，受劳动工伤条例调整，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，适用于人身损害赔偿，是因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的
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