以社会成本分析视角对流量劫持问题的一些思考

中国新媒体（http://www.zhgxmt.cn）：以社会成本分析视角对流量劫持问题的一些思考

作者 | 吴一兴；林蔚

来源 | 智合法律新媒体

■ 本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场

互联网的商业模式多样，但其业态决定了互联网竞争的实质是对用户也即流量的争夺，因此流量劫持的问题是互联网行业不正当竞争纠纷中最常见也最须厘清的问题。百度与搜狗两家公司在搜索引擎和输入法两个市场直接竞争，双方围绕各自的产品为权利基础互为攻守，在涉及浏览器和输入法的两件不正当竞争侵权纠纷中，北京百度网讯科技有限公司均主张搜狗公司采取了不正当的流量劫持手段，构成不正当竞争。因两案引起业内较多关注，笔者便以此做引，试图以社会成本分析为视角对流量劫持问题提出一些浅见。

在涉及浏览器的不正当竞争纠纷的一审判决中，海淀法院认定：“搜狗手机浏览器的设计方式，存在使用了百度图标，却未调用百度搜索引擎功能的情形。……浏览建议的垂直结果和搜索推荐词之间没有明显区分，用户可能误以为点击每一项浏览建议，实施跳转后屏幕上显示的内容都来自百度搜索引擎的搜索结果。……本院认为（被告）辩称难以否认用户在最初使用搜狗浏览器时的混淆。”不难发现，一审法院判定搜狗构成不正当竞争的主要理由在于：其浏览器产品没有主动与原告产品构成区分特征，从而使得消费者容易产生混淆和误认。

交易过程中的混淆与误认会造成交易参与者对交易对象、交易标的、交易条件和交易后果的错误判断，可以视作一种社会利益的减损。从维护社会福利角度出发，社会成员应当尽可能避免社会交易中的混淆与误认。但这种针对混淆与误认的防范措施，也必然会带来成本。这一成本如何计算、如何分配、如何实现最小化，已不仅仅是一个经济问题，同时还是一个严肃的法律问题。

“最小防范成本原则”（the least-cost avoiderdoctrine，the cheapest avoider doctrine），是英美习惯法里的概念，主要用于处理侵权法（tort law）和契约法（contract law）里的问题。观念上，最小防范成本原则很简单，也符合直觉和常情常理：对于意外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。逻辑上，这是一个由“实然”（positive）到“规范”的法原则。实际的做法上或商业习惯中，会发展出你知我知、彼此共同接受的做法。 结合浏览器案，最小防范成本的实现，取决于使用手机浏览器进行搜索时，在手机使用者、浏览器运营商、搜索引擎运营商乃至手机生产者等其他第三方当中，由谁对搜索结果呈现方式采取防范混淆的措施，其成本最低、效果最佳。

在手机浏览器的使用过程中，作为浏览器运营商的搜狗，在实现其浏览器功能的同时应尽可能让浏览器使用者知悉其访问对象、访问内容的真实信息，而呈现方式应是通过浏览器实现人机交互的最重要形式。要消除浏览器使用者在浏览信息过程中对其所视之内容来源的疑惑与混淆，最直观、最可行的方法：一是尊重广大使用者群体在长期使用过程中产生的浏览习惯，二是尽可能使得浏览页面中标识与内容来源相互匹配。由此方法，使用者可以最轻易、最便捷地判断其浏览内容来源的真实性，从而进一步判断其是否需要进一步展开浏览。

需要存疑的是，由浏览器运营商来实现这一功能，是否满足前述原则中的“防范成本最小”？根据定义，浏览器是指可以显示网页服务器或者文件系统的HTML文件（标准通用标记语言的一个应用）内容，并让用户与这些文件交互的一种软件。它用来显示在万维网或局域网等内的文字、图像及其他信息。这些文字或图像，可以是连接其他网址的超链接，用户可迅速及轻易地浏览各种信息，而这些信息都是由被访问网站服务器所提供的。由此可见，在被访问网站本身不提供含有混淆性标识或内容的前提下，浏览器如果忠实于被访问网站本身提供内容进行呈现，是最真实的、最便捷的呈现，也是成本最低廉的模式。反之，如果浏览器在呈现被访问网站内容之前对其进行不必要的篡改、修改、转换，首先增加了自身的运营成本，其次还增加了使用者的辨别成本，再次还增加了被访问网站维护其内容完整性的检索和维权成本。而最终，这些成本统统需要由全社会来承担，这一呈现方式不管对谁产生了经济效益，对社会福利都意味着减损。

换言之，这种人为产生的混淆与误认，有可能会使得某一交易主体在交易过程中获利，但其获得的利益建立在其他交易者（包括浏览器使用者，被访问网站经营者等其他主体）支付额外交易成本的基础之上，是一种“损人利己”的行为。经济上，这种做法造成了社会整体的不效率、不利益；法律上，这一行为也应当受到规制。社会交易的参与者应当主动防范这一混淆的发生（尤其是可通过最小成本实现防范效果的一方），而不能放任这种混淆，甚至是通过混淆攫取不正当利益。

在输入法一案中，一审法院首度从司法角度确立了“避让原则”，要求搜狗“必须考虑用户在先使用百度搜索的意愿，避免与百度服务混淆”。这一原则，与“最小防范成本原则”从经济学和法理学上存在共通之处。诉诸我国反不正当竞争法的立法本意，强调维护竞争秩序的同时，也反复强调保护市场经营者及消费者的正当权益。而不论是偏法律层面的“避让原则”，拟或是偏经济角度的“最小防范成本原则”，都要求能够通过最小成本规避呈现内容来源混淆的一方，应当肩负其社会担当，尽可能减少来源混淆的发生。

在浏览器一案判决中，一审法院的说理也印证了上述观点，即“在选择预设搜索引擎的合理范围内指示性使用百度图标具有合理性，但本案中搜狗手机浏览器在没有调用百度搜索引擎的情况下也设置并使用了百度图标，而且对于使用百度搜索引擎的搜索推荐词与不使用百度搜索引擎的垂直结果没有进行明显区分，会使得相关公众对服务来源产生一定混淆，已经超出了合理使用的边界。本院认为，该种使用所产生的混淆并非技术上不能避免的，该种对百度图标的显示、使用方式亦不具有唯一性，……”因此，搜狗公司未能承担其“以最小成本防范法律风险”的责任，应当予以规制。

与浏览器不正当竞争案类似，在输入法的不正当竞争案中，海淀法院在一审判决中认为，虽然搜狗“灵犀”输入法在“搜索候选服务”将搜索引擎技术与输入法相结合具有一定的创新性，也是输入法技术发展的趋势，但“搜索候选服务”的设置与展示方式不具正当性。该案的一审判决同样认定搜狗输入法使用了与百度搜索相似的搜索候选呈现形式，易造成消费者对搜索服务来源的混淆，减少了百度搜索引擎的商业机会，构成不正当竞争。

我国隶属大陆法系，现行法律分为民法、刑法，经济法等多个部门法。然而，社会大众的生活却不会据此进行划分。这意味着，社会生活都是由各个社会主体之间的交互行为所构成。而追求社会利益最大，既是每个社会主体的追求，也是法律运行的目标。从经济学角度对社会成本的构成与分配进行分析，从法律角度对最优成本分配方案进行明确，是一条务实与明智的道路。同时，互联网产业的高速发展、崭新商业模式的涌现都加大了我们对新型商业行为、商业模式的外部性进行正确认识的难度。而从经济成本角度入手，会给我们提供一个值得思索的分析方法。

无论是前述的浏览器案，还是输入法案，一审法院提出的可供借鉴的判决思路，与笔者以市场竞争中社会成本视角的分析与结论暗合。值得注意的是，因搜狗公司的上诉，海淀法院于2015年1月和10月分别对两案作出的一审判决并未生效，尤其是浏览器案的二审开庭已超过一年仍未作出终审判决。二审法院可能纠结于两案被诉行为究竟是技术创新还是不正当竞争。而搜狗在两案中的被诉行为因判决未生效而并未停止。但搜索行业的经营者显然已无法继续等待下去，据悉，360搜索、神马搜索和UC浏览器的经营者，近期已经以相同或相似的事实和理由分别在海淀法院起诉搜狗公司，索赔1000万元和200万元。对互联网环境下不正当竞争纠纷的规制，不仅对个案起到定纷止争的作用，对社会交易成本（即社会利益）的维护树立示范效应，是司法审判的应有之义。

由此可见，流量劫持的问题已然是互联网行业不正当竞争纠纷中亟需厘清的问题之一。我们期待经济学和社会成本分析方法能够更多的在竞争法的司法实践中予以落实，其将是市场之福，社会之福。行业也翘首以盼，具有最为丰富的知识产权和不正当竞争审判经验的北京知识产权法院对此问题的尽早厘定。

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责编 | Wendy

编辑 | Angie

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